Wettelijk kader en jurisprudentie: rechten en plichten
Het Verloren Kind, 6 juni 2022
Ad 1. Wettelijk kader en jurisprudentie: rechten en plichten
Het wettelijk kader is in beginsel relatief overzichtelijk.
Voor een ouder met gezag bepaalt artikel 1:247 BW:
Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.
Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toe.
Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.
Een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, behoudt na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, na de ontbinding van het geregistreerd partnerschap anders dan door de dood, of na het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.
Ouders kunnen ter uitvoering van het vierde lid in een overeenkomst of ouderschapsplan rekening houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met de ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, de ontbinding van het geregistreerd partnerschap anders dan door de dood, of het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, echter uitsluitend voor zover en zolang de desbetreffende belemmeringen bestaan.
En voor een ouder zonder gezag, bepalen de artikelen 1:377a BW en volgende
Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.
De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
De ouder die met het gezag is belast, is gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen. Op verzoek van een ouder kan de rechter ter zake een regeling vaststellen.
Indien het belang van het kind zulks vereist kan de rechter zowel op verzoek van de met het gezag belaste ouder als ambtshalve bepalen dat het eerste lid van dit artikel buiten toepassing blijft.
Artikel 377e is van overeenkomstige toepassing.
Onverminderd het bepaalde in artikel 377b van dit boek wordt de niet met het gezag belaste ouder desgevraagd door derden die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding betreffen, daarvan op de hoogte gesteld, tenzij die derde de informatie niet op gelijke wijze zou verschaffen aan degene die met het gezag over het kind is belast dan wel bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, of het belang van het kind zich tegen het verschaffen van informatie verzet.
Indien de informatie is geweigerd, kan de rechter op verzoek van de in het eerste lid van dit artikel bedoelde ouder bepalen dat de informatie op de door hem aan te geven wijze moet worden verstrekt. De rechter wijst het verzoek in ieder geval af, indien het belang van het kind zich tegen het verschaffen van de informatie verzet.
Het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking verwijst naar het begrip ‘family life’ uit artikel 8 lid 1 EVRM:
- Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie
Artikel 3 IVRK regelt het begrip ‘belang van het kind’, waartoe ook behoort zorg door ouders.
Artikel 3: Belang van het kind
- Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.
2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen.
3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht.
Rechtspraak:
Rol van de rechter: de rechter moet zich actief opstellen, zo heeft Hoge Raad bepaald op 17 januari 2014:
- De rechter heeft op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) en het Europees Hof (17 december 2013, nr. 51930/10) een verantwoordelijkheid heeft bij het bevorderen van omgang, contact of zorg.
- De rechter is op grond van art. 8 EVRM gehouden zich in te spannen om – in weerwil van een weigerachtige houding van de met gezag belaste ouder – een omgangsregeling tot stand te brengen en dient daartoe alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te treffen.
- Onderstaande punten uit de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014 zijn hierbij van belang:
Als de met gezag belaste ouder niet meewerkt, staat de rechter “een groot aantal maatregelen” ter beschikking om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen die met het recht van het kind en de andere ouder op omgang met elkaar corresponderen (r.o. 3.4). Dat de rechter hierin een vergaande verantwoordelijkheid heeft, blijkt duidelijk uit r.o. 3.5:
“Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09).” [onderstreping toegevoegd].
- De Hoge Raad somt vervolgens een aantal mogelijke maatregelen (zoals verwijzing naar mediation, een onderzoek door derden, een voorlopige omgangsregeling vaststellen) om vervolgens te benadrukken dat “van de rechter temeer een actieve opstelling [kan] worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.”
- Deze rechterlijke interventie is niet absoluut. Als afgedwongen omgang leidt tot een van de in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen situaties (waarin – kort gezegd – omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind), dan is dat een reden om de omgang te ontzeggen (r.o. 3.6). Maar de Hoge Raad maakt wel duidelijk dat het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, niet een dergelijke omstandigheid is:
“[Dit] kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.”
- Na in r.o. 3.7 nog op te merken dat de overwegingen ten aanzien van (de reikwijdte van) de rechterlijke verantwoordelijkheid bij de totstandkoming van een omgangsregeling niet alleen geldt in gevallen waarin eenhoofdig gezag bestaat, maar ook waarin gezamenlijk gezag bestaat, komt de Hoge Raad tot de slotsom dat de op art. 1:377a BW gebaseerde klachten slagen:
“Het hof, dat in zijn tussenbeschikking van oordeel was dat de weigering van de vrouw om mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling, niet door objectieve gegevens wordt ondersteund, en dit in zijn eindbeschikking heeft herhaald, heeft de man het recht op omgang immers ontzegd op de hiervoor in 3.2.9 vermelde gronden. Aldus heeft het hof miskend dat het niet tot dit oordeel had mogen komen alvorens ook zelf al het redelijkerwijs mogelijke te doen om te bewerkstelligen dat een omgangsregeling tot stand komt.”
- Deze uitspraak benadrukt dus de verantwoordelijkheid die de rechter heeft in het kader van het bevorderen van een adequate omgangs- of zorgregeling of in ieder geval contact. Artikel 8 EVRM legt in dit verband een inspanningsverplichting op de nationale autoriteiten, die in essentie slechts begrensd wordt door het belang van het kind.
Invulling van het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking’
Of er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking, wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals samenwoning tussen ouders na de geboorte, zorg door de ouder zonder gezag, bijdrage aan het levensonderhoud van het kind, duur van de relatie tussen de ouders etc. etc.
Nauwe persoonlijke betrekking al minder streng toegepast:
Het Hof van Justitie heeft bepaald bij haar uitspraak van 31 mei 2018 (EU C-335/17, Valcheva/Babanarakis) dat ‘persoonlijke betrekkingen’ voldoende zijn voor recht op omgang. Een ‘nauwe persoonlijke betrekking’ is dus geen voorwaarde voor omgang tussen (groot)ouders en hun (klein)kinderen.
Ad 2 Wat gaat er allemaal mis? Waarom wordt ouderverstoting niet (h)erkend, waarom doen rechters kindgesprekken (terwijl ze daar niet toe opgeleid zijn), waarom wordt er net aan waarheidsvinding of feitenonderzoek gedaan, waarom geen strafrecht, waarom vervolgd het OM niet (onttrekking ouderlijk gezag is een misdrijf), waarom krijgen vrouwen nog steeds alle ruimte de boel te belazeren?
- Het gaat tot op heden vaak mis, omdat rechters toch niet actief genoeg zijn, zoals de Hoge Raad het graag zou zien, en te weinig risico durven te nemen in het belang van het kind. Verder laten ze zich veelal nog leiden door adviezen van de Raad voor de Kinderbescherming en de GI, omdat rechters zelf actief geen onderzoek kunnen doen, ze zijn nog altijd relatief ‘lijdelijk’.
- Ouderverstoting is een relatief nieuw begrip in onze rechtspraak. Inmiddels wordt het steeds vaker wel degelijk herkend door rechters, zoals blijkt uit de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 4 januari 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:107), dus heel recent, waarin het Hof ook ouderverstoting aanneemt, en het Hof Den Haag, uitspraak van 24 februari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:508)
- Rechters doen nog de kindgesprekken, omdat dit op dit moment nog altijd zo in de wet is geregeld. Echter, rechters zijn, aldus de Expertgroep Ouderverstoting, niet de eerst aangewezen professionals om een kind dat zich in een hevige conflictsituatie tussen mijn ouders bevindt, te horen. Maar een kind heeft er recht op door de beslisser te worden gehoord, zonder omwegen. De rechter dient goed toegerust te zijn om dit te doen. Als een rechter een kind wil horen, zou hij/zij in een kindvriendelijke omgeving aan tafel kunnen gaan bij de hulpverlener en/of vertrouwenspersoon van het kind, inclusief het kind, en het gesprek niet voeren in het gerechtsgebouw en al helemaal niet vlak voor een zitting.
- Het is dus aan de wetgever om mogelijk te maken dat kinderen, bij voorkeur, worden gehoord door kinderdeskundigen, zoals een kinderpsycholoog, orthopedagoog en andere kinderdeskundigen en in een kindvriendelijke setting
- Waarheidsvinding is niet wettelijk geregeld. Alleen politie en justitie hebben de bevoegdheid tot opsporing en onderzoek. De Raad en de GI hebben deze bevoegdheden helaas niet. Het is ook een misverstand dat waarheidsvinding wordt afgeleid uit artikel 3.3 van de Jeugdwet:
De raad voor de kinderbescherming en de gecertificeerde instelling zijn verplicht in rapportages of verzoekschriften de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.
- Dit artikel bevat geen verplichting tot waarheidsvinding, zoals wel vaak wordt aangenomen. Wel dienen feiten, waarvan wordt kennisgenomen, volledig en naar waarheid aan de rechter te worden voorgelegd.
- Vervolging op grond van artikel 279 Sr van onttrekking aan het gezag is eigenlijk in 2012 om zeep geholpen door een uitspraak van het Hof Amsterdam, die een moeder in hoger beroep vrijsprak met de redenering dat onttrekking aan het gezag eigenlijk geen strafrecht is, maar civiel recht is.
- Tjsa, van sommige rechters krijgen vrouwen/verzorgende ouders nog altijd veel ruimte, van anderen veel minder. Feit blijft op dit moment dat rechters geen risico willen nemen voor het kind, ook al zijn allerlei beschuldigingen niet waar of onbewezen of zelfs aantoonbaar weerlegd.
Ad 3 Wat moet dus beter, aanbevelingen doen.
- De wetgever dient tempo te maken met de aanbevelingen van de Expertgroep, waaronder de toepassing van het strafrecht op ouders, zich niet houden aan rechterlijke uitspraken, vergelijkbaar met de leerplichtambtenaar en de politierechter, als je kind ongeoorloofd niet naar school gaat.
- Rechters zouden veel strenger moeten worden en aan de niet-meewerkende ouder moeten mededelen dat niet (langer) meewerken betekent dat het kind in beginsel naar de andere ouder gaat.
- De advocatuur zou niet klakkeloos allerlei verhalen/beschuldigingen van ouders aan de rechtbank moeten voorleggen.
