Kinderrechters begrijpen hun rol in omgangs- en gezagskwesties onvoldoende
Een van de problemen in de huidige jeugdzorgaffaire is de manier waarop kinderrechters omgaan met de belangen van ouders en kinderen in omgangs- en gezagskwesties. In art. 3.3 Jeugdwet is bepaald dat de Raad voor de Kinderbescherming en de gecertificeerde instelling (GI) verplicht zijn om de feiten die van belang zijn, volledig en naar waarheid aan te voeren.
In de praktijk komt dat echter lang niet altijd goed. Kinderrechters vragen zich onvoldoende af of de Raad of de GI zich wel aan zijn waarheidsplicht heeft gehouden. Een kinderrechter is snel geneigd om naar de Raad of de GI te kijken met dezelfde blik, als waarmee een strafrechter naar het OM kijkt. Er wordt dan geredeneerd: dit zijn professionals die wel ongeveer zullen weten waar zij over praten.
Dat betekent dat de kinderrechter de informatie van de Raad of de GI vaak voor waar aanneemt. In werkelijkheid werken noch de Raad, noch de GI op basis van waarheidsvinding. Sterker nog: er wordt om principeredenen juist niet op basis van waarheidsvinding gewerkt. Dat geldt ook voor de ketenpartners waar de Raad en de GI zich door laten informeren, zoals Veilig Thuis. Dat brengt mee dat de informatie die uiteindelijk bij de kinderrechter terechtkomt, in veel gevallen in strijd met art. 3.3 Jeugdwet naar voren wordt gebracht.
Kinderrechters zijn hier onvoldoende kritisch op en laten zich teveel door de Raad en de GI voor het karretje spannen. Het gevolg is dat de rechten van ouders en hun kinderen stelselmatig worden geschonden, zoals het recht op eerbiediging van het gezinsleven in art. 8 EVRM en art. 23 lid 1 BUPO-verdrag, en het recht van kinderen om niet van hun ouders te worden gescheiden in art. 9 lid 1 IVRK. Kinderrechters lijken soms meer hun gevoel en dat van de Raad of de GI te volgen, dan dat zij de regels van het burgerlijk (proces)recht handhaven.
Maar hoe moet het dan wél? Hoe moet een kinderrechter eigenlijk omgaan met waarheidsvinding? Is het zo dat een kinderrechter zelf aan waarheidsvinding moet doen, of ligt het toch genuanceerder? Moet de kinderrechter uitsluitend strikt de wet toepassen, of mag zijn of haar gevoel toch een bepaalde rol spelen? En in dat laatste geval: in hoeverre mag dat?
Mijn eindconclusie is dat kinderrechters er ten onrechte op vertrouwen dat de Raad en de GI hen volledig en naar waarheid informeren, en hun eigen lijdelijke rol in omgangs- en gezagsprocedures onvoldoende begrijpen. Daardoor worden de rechten van ouders en kinderen structureel geschonden. Er is een fundamentele omslag nodig in de manier waarop onze kinderrechters met het recht, en met de belangen van rechtszoekenden omgaan, en naar mijn idee zou daarbij ook de werkwijze van de Landelijke Selectiecommissie Rechters eens kritisch moeten worden doorgelicht.
Hoe moet de kinderrechter omgaan met waarheidsvinding?
Het is te kort door de bocht om te stellen dat een kinderrechter aan waarheidsvinding behoort te doen. In werkelijkheid ligt het genuanceerder. Wat precies de rol van de kinderrechter moet zijn, en hoe hij moet omgaan met waarheidsvinding, zet ik hieronder op hoofdlijnen uiteen.
De rechtspraak in omgangs- en gezagskwesties is een onderdeel van het burgerlijk recht. Het wordt vooral beheerst door titels 1.14 en 1.15 BW. De regels van het burgerlijk procesrecht zijn steeds onverkort van toepassing. Die regels zijn voor een belangrijk deel in het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (Rv)neergelegd.
Omdat het vaak gaat om verzoekschriftprocedures, is vooral titel 1.3 Rv vaak van belang (“De verzoekschriftprocedure in eerste aanleg”), net als afdeling 1.7.4 Rv (“Hoger beroep tegen beschikkingen”). Verder moet de kinderrechter de normale regels van het bewijsrecht in afdeling 1.2.9 Rv toepassen, zoals bijvoorbeeld art. 150 Rv (kort gezegd: wie stelt, bewijst).
Daarnaast zijn steeds de algemene beginselen van het burgerlijk procesrecht van toepassing. Die zijn voornamelijk neergelegd in afdeling 1.1.3 Rv maar ook in de Grondwet. Het gaat dan om fundamentele basisbeginselen zoals het recht op hoor en wederhoor (art. 19 Rv), de waarheidsplicht (art. 21 Rv), de onpartijdigheid van de rechter (art. 117 en 118 Grondwet), en de partijautonomie (art. 24 Rv).
De partijautonomie (art. 24 Rv) is belangrijk in dit verhaal. Het beginsel van partijautonomie houdt kortweg in dat de rechter niet zelf uit eigen beweging (ambtshalve) de feiten mag aanvullen. De partijen bepalen de omvang van de rechtsstrijd, en niet de rechter. In dit verband wordt de rechter lijdelijk genoemd. Dat houdt in dat hij niet zelf actief aan waarheidsvinding mag doen, maar dat hij moet uitgegaan van datgene waar partijen mee aankomen.
Dat de rechter zelf niet actief aan waarheidsvinding mag doen, klinkt wellicht vreemd, maar is nu juist een van de meest fundamentele uitgangspunten van een eerlijk proces. De partijautonomie moet namelijk worden gelezen in samenhang met de plicht tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in art. 25 Rv.
Het ‘ambtshalve aanvullen van rechtsgronden’ houdt in dat de rechter zelfstandig moet nagaan welke rechtsregel van toepassing is. Een voorbeeld maakt duidelijk wat dat inhoudt. Stel: A procedeert tegen B bij de kantonrechter en vordert alleen “dat de rekening moet worden betaald”, of alleen “dat hij zijn schade tot de laatste cent terug wil krijgen”. Als hij daarbij voldoende bewijsmiddelen aandraagt, dan moet de rechter dat ambtshalve duiden als een vordering tot nakoming (art. 3:296 BW) of een vordering tot schadevergoeding (art. 6:74 of 6:162 BW).
In dit voorbeeld zijn het partijen die de feiten aandragen: er ligt een onbetaalde rekening, of iemand heeft een deuk in de motorkap van zijn auto. De rechter mag niet zelf op zoek gaan naar de feiten, maar moet erop vertrouwen dat alle partijen dat waarheidsgetrouw zullen doen. Dat is immers wat de partijautonomie van art. 24 Rv inhoudt. En vervolgens verbindt de rechter daar dan zelf een rechtsregel aan, waarvan hij meent dat die van toepassing is. Dat is namelijk zijn verplichting in art. 25 Rv om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Een goede advocaat zal de rechter daarbij dan als het ware alvast de juiste kant op leiden, door zelf – in de stukken en tijdens de zitting – aan te geven welke rechtsregel volgens hem moet worden toegepast. Maar uiteindelijk is dat aan de rechter als die zijn oordeel velt.
De blinddoek van Vrouwe Justitia
Hoe de samenhang tussen art. 24 en 25 Rv (partijautonomie vs. ambtshalve aanvullen van rechtsgronden) in zijn werk gaat, wordt gesymboliseerd door Vrouwe Justitia. Vrouwe Justitia is geblinddoekt, heeft in haar ene hand een weegschaal, en in de andere hand een zwaard. De weegschaal staat symbool voor het afwegen van de feiten, en het zwaard voor de bevoegdheid om vervolgens de knoop door te hakken. Dat doet de rechter steeds op basis van het recht, en niets anders dan dat. Voor zover partijen niet zelf de juiste rechtsregels aandragen, is het de taak van de rechter om die uit eigen beweging aan zijn afweging en zijn oordeel ten grondslag te leggen.
Dat komt goed tot uitdrukking in art. 11 Wet AB (Algemene Bepalingen), een wet uit 1829 die nog onverkort van kracht is:
De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen.
De blinddoek van Vrouwe Justitia staat symbool voor de onpartijdigheid en lijdelijkheid van de rechter. Net zoals de rechter wel de juiste rechtsregels aan zijn afwegingen en zijn oordeel ten grondslag moet leggen, is het voor hem verboden om zelf actief op zoek te gaan naar feiten. De waarheid waar hij zich op baseert, mag hij immers niet zelf ontdekken, maar wordt hem aangedragen door de betrokken partijen.
Vandaar dus dat art. 24 Rv bepaalt:
De rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit.
Zoals gezegd, behoort de partijautonomie tot de uitgangspunten van het civiele bewijsrecht. Art. 24 Rv moet dan ook steeds in samenhang met art. 149 lid 1 Rv worden gelezen. Vooral de eerste volzin van art. 149 lid 1 Rv is hier relevant. Daar heeft de wetgever namelijk bepaald:
Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. […]
Het belang van art. 3.3 Jeugdwet (waarheidsplicht)
Dat betekent echter wel dat de rechter erop moet kunnen vertrouwen dat de partijen de feiten, voor zover die voor de afweging en het oordeel relevant zijn voor de rechter, volledig en naar waarheid naar voren moeten brengen. Alleen op die manier kan er namelijk een evenwicht bestaan in procedures. Zolang de rechter ervan kan uitgaan dat de feiten die aan zijn oordeel worden toevertrouwd, volledig en naar waarheid naar voren worden gebracht, kan hij daar vervolgens een rechtvaardig oordeel over vellen.
Dat is dan ook de reden dat in art. 21 Rv de verplichting is opgenomen voor partijen om de feiten altijd volledig en naar waarheid naar voren te brengen:
Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
Een advocaat die art. 21 Rv schendt door de feiten gekleurd weer te geven, handelt daarmee in strijd met het tuchtrecht. In art. 46 Advocatenwet is namelijk bepaald dat een advocaat niet mag handelen op een manier die “een behoorlijk advocaat niet betaamt”. In jurisprudentie van de Raad van Discipline wordt aan de betrokken advocaat in dergelijke gevallen een maatregel opgelegd zoals een waarschuwing.
Voor de Raad voor de Kinderbescherming en de gecertificeerde instellingen geldt precies hetzelfde. Omdat het maar de vraag is in hoeverre de Raad en de GI’s als partijen in de ‘eigenlijke’ zin van het woord moeten worden beschouwd, is de waarheidsplicht voor de Raad en de GI’s nog eens apart opgenomen in art. 3.3 Jeugdwet:
De raad voor de kinderbescherming en de gecertificeerde instelling zijn verplicht in rapportages of verzoekschriften de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.
Art. 3.3 Jeugdwet is dus niet zomaar een bedenksel van onze moderne tijd. Het is niet zo dat er, ergens in een recent verleden, een wetgevingsjurist bij een van de ministeries op het idee is gekomen dat het misschien verstandiger zou zijn als de Raad voor de Kinderbescherming en de GI’s alleen objectieve feiten naar voren mogen brengen. Integendeel. Art. 3.3 Jeugdwet is het sluitstuk van een eeuwenoude traditie, die inhoudt dat een rechter alleen dán in staat is om een rechtvaardig oordeel te vellen, als hij zelf niet actief aan waarheidsvinding doet, maar als hij erop kan vertrouwen dat de partijen voor hem verschijnen zélf de feiten volledig en naar waarheid naar voren zullen brengen.
Daarbij worden onvolledigheid, en het verdraaien van feiten, afgestraft. Een advocaat die dat doet, krijgt te maken met het tuchtrecht. En sterker nog: gebeurt het onder ede, zoals in een proces-verbaal of door een beëdigde getuige, dan levert het zelfs een strafbaar feit op waar tot zes jaar gevangenisstraf op staat, of een geldboete van maximaal € 21.750 (art. 207 Sr).
Een rechterlijk oordeel is alleen dán rechtvaardig, als de rechter de partijautonomie respecteert en dus zelf geen feiten aanvult (art. 24 en 149 lid 1 Rv), maar wel de juiste rechtsregel toepast, ook al komen partijen daar zelf niet mee (art. 25 Rv). De rechter is daarbij steeds verplicht om recht te spreken conform de wet. Zijn gevoel daarbij, en wat hij inhoudelijk van die wet vindt, mag daarbij geen rol spelen (art. 11 Wet AB). Dat is al eeuwenlang zo, dat was al zo toen in 1829 de Wet AB tot stand kwam. Art. 3.3 Jeugdwet ligt geheel in het verlengde van deze rechtstraditie.
Mag het gevoel van de rechter een rol spelen?
Dat klinkt ongevoelig: alsof de rechter alleen maar ‘sec’ de wet zou moeten toepassen, en niets meer dan dat. Zou dat inderdaad tot het uiterste worden doorgevoerd, dan zou je uiteindelijk zelfs misdaden de menselijkheid kunnen rechtvaardigen onder het motto ‘de wet is de wet’, zoals vertolkt door oorlogsmisdadiger Adolf Eichmann in de processen van Neurenberg. Mede naar aanleiding van die processen, en de gebeurtenissen tijdens de Tweede Wereldoorlog die daarvoor aanleiding gaven, is een brede discussie losgekomen over de vraag in hoeverre je een wet of verdrag moet interpreteren vanuit de onderliggende bedoeling of ‘geest’ daarvan.
Het voert te ver om nu te diep op die discussie in te gaan. Het komt daarop neer, dat de rechter de regels moet toepassen op de manier zoals art. 11 Wet AB dat voorschrijft. Die regels past hij toe op de feiten waarvan hij erop vertrouwt dat partijen die volledig en naar waarheid onder zijn aandacht brengen. Gebeurt dat allemaal volgens de regels, dan rolt daar uiteindelijk (vrijwel) altijd een rechtvaardig oordeel uit.
Het gevoel van de rechter speelt daarbij alsnog een belangrijke, zelfs fundamentele rol. Zowel de feiten als de wet moeten namelijk geïnterpreteerd worden. Partijen dragen vaak een grote en ongedifferentieerde ‘brij’ van feiten aan. Hun advocaten brengen daar – als het goed is – al enige ordening in aan, maar uiteindelijk moet de rechter er een afweging in maken. Dat doet hij op basis van de wet, en – vanwege art. 93 en 94 Grondwet – op basis van internationaal recht, dat hij steeds verplicht moet toepassen, ongeacht of partijen het wel of niet expliciet benoemen. Maar zowel de wet als internationale verdragen moeten geïnterpreteerd worden.
Soms krijgt de rechter daar bepaalde aanwijzingen voor. Naar aanleiding van de gebeurtenissen in de Tweede Wereldoorlog en het Neurenbergtribunaal is in de preambule van het EVRM een aantal overwegingen opgenomen, van waaruit het verdrag steeds moet worden geïnterpreteerd. De “heerschappij van het recht” (rule of law) wordt daarbij met name genoemd: ook de overheid is aan het recht gebonden. Uit de rule of law kan al worden afgeleid dat objectief feitenonderzoek, ook in kwesties over omgang en gezag, een absoluut basisvereiste is.
Maar zelfs mét zulke aanwijzingen, blijft het oordeel van de rechter uiteindelijk mensenwerk. Zowel de wet als het internationale recht bevatten open normen. Dat is onvermijdelijk, omdat een wet altijd in algemene termen moet zijn opgesteld. De wet geldt immers voor iedereen. Bijvoorbeeld art. 255 lid 1 BW, over de ondertoezichtstelling van een kind, bevat gelijk in de aanhef al zo’n open norm:
De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd […]
Hoe weet je nu of er, in een bepaalde situatie, sprake is van een “ernstige ontwikkelingsbedreiging” voor een kind? Als rechter kun je daarvoor te rade gaan in de jurisprudentie, om op die manier een vergelijking te kunnen maken met eerdere uitspraken in soortgelijke situaties. Daarvoor is natuurlijk wel nodig dat die eerdere uitspraken allemaal steeds, op precies dezelfde manier, gebaseerd zijn op de uitgangspunten van het procesrecht, zoals de partijautonomie (art. 24 Rv), het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv), en dat de feiten in die eerdere uitspraken steeds volledig en naar waarheid zijn aangedragen (zoals bepaald in o.a. art. 3.3 Jeugdwet). Is dat niet het geval, dan kun je die jurisprudentie dus niet geheel vertrouwen en staat het systeem daarmee op losse schroeven. In een eerdere bijdrage heb ik betoogd dat dat laatste momenteel inderdaad aan de hand is in Nederland waar het gaat om omgangs- en gezagskwesties.
Dit alles vraagt veel van een rechter. Om die reden is het niet eenvoudig om rechter te worden. De lat ligt hoog. Je moet de universitaire studie rechtsgeleerdheid op masterniveau hebben doorlopen. Verder moet je van “onberispelijk gedrag” zijn (dus geen justitiële documentatie met strafbare feiten die aan jouw benoeming als rechter in de weg kunnen staan). Wil je überhaupt met de opleiding kunnen beginnen, moet je al over relevante werkervaring beschikken. De eisen waaraan iemand moet voldoen om voor benoeming tot rechter in aanmerking te komen, staan in art. 5 Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren.
Om aan deze eisen te kunnen voldoen, en om door de samenleving met zo’n zware taak vertrouwd te kunnen worden, moet je als rechter over bepaalde eigenschappen beschikken en op een bepaalde manier in het leven staan. Dit is waar de Landelijke Selectiecommissie Rechters (LSR) kinderrechters in spe op behoort te beoordelen.
In een aantal internationale verdragen waarbij Nederland is aangesloten, komt goed tot uitdrukking wat er van een rechter verlangd mag worden. Zo vermeldt art. 2 van de UN Basic principles on the independence of the judiciary:
The judiciary shall decide matters before them impartially, on the basis of facts and in accordance with the law, without any restrictions, improper influences, inducements, pressures, threats or interferences, direct or indirect, from any quarter or for any reason.
Hier wordt duidelijk gemaakt dat een rechter onpartijdig moet beslissen, op basis van feiten en in overeenstemming met het recht, zonder zich daarbij – op welke manier dan ook – te laten beïnvloeden.
In art. 1.1 en 1.2 van de Bangalore Principles of Judicial Conduct (een soort internationale gedragscode voor rechters, opgesteld door de Verenigde Naties) vinden we soortgelijke bepalingen:
1.1. A judge shall exercise the judicial function independently on the basis of the judge’s assessment of the facts and in accordance with a conscientious understanding of the law, free of any extraneous influences, inducements, pressures, threats or interference, direct or indirect, from any quarter or for any reason.
1.2. A judge shall be independent in relation to society in general and in relation to the particular parties to a dispute that the judge has to adjudicate.
Hier wordt opnieuw duidelijk dat de rechter zich enkel door de wet en de feiten mag laten leiden. Zijn sympathie voor één van beide partijen mag geen rol spelen; de rechter moet onpartijdig blijven en zich enkel tot de feiten beperken.
In een andere internationale bron, namelijk de Universal Charter of the Judge, wordt op verschillende plaatsen hetzelfde beeld bevestigd. Zo luidt art. 3 lid 1:
In the performance of the judicial duties the judge is subject only to the law and must consider only the law.
De rechter mag zich dus enkel door de wet laten leiden. Subjectieve meningen of onderbuikgevoelens mogen geen rol spelen.
In datzelfde Universal Charter of the Judge bepaalt art. 6, onder het kopje ‘Ethics’:
In the performance of the judicial duties the judge must be impartial and must so be seen. The judge must perform his or her duties with restraint and attention to the dignity of the court and of all persons involved. The judge must refrain from any behaviour, action or expression of a kind effectively to affect confidence in his/her impartiality and independence.
Hier wordt duidelijk dat een rechter niet alleen zijn onpartijdigheid moet bewaren, maar bovendien de plicht heeft om de waardigheid van zijn ambt te bewaren. Een rechter mag niet handelen op een manier die het vertrouwen in zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid aantast.
In het verlengde van dit alles moet art. 46c Wrra (Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren) worden gelezen:
Ten aanzien van de rechterlijk ambtenaar kan een disciplinaire maatregel worden opgelegd, indien hij:
a. de waardigheid van het ambt, zijn ambtsbezigheden of zijn ambtsplichten verwaarloost;
b. de bepalingen overtreedt waarbij hem het uitoefenen van een beroep wordt verboden, een vast en voortdurend verblijf wordt aangewezen, verboden wordt zich in een onderhoud of een gesprek in te laten met partijen of haar advocaten of gemachtigden of een bijzondere inlichting of schriftelijk stuk van hen aan te nemen, de verplichting wordt opgelegd een geheim te bewaren of de verplichting wordt opgelegd de functionele autoriteit in kennis te stellen van de betrekkingen die hij buiten zijn ambt vervult; of
c. door zijn handelen of nalaten ernstig nadeel toebrengt aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen.
Concluderend is het antwoord op de vraag of rechters hun gevoel een rol mogen laten spelen, absoluut een helder en duidelijk ‘ja’. Maar het gaat dan wel heel specifiek om rechtsgevoel.
De rechter moet een weging maken van de feiten die partijen – volledig en naar waarheid – onder zijn aandacht brengen. Hij mag die feiten niet zelf aanvullen, maar hij moet ze wel goed kunnen begrijpen en aanvoelen. Bij die weging moet de rechter het recht toepassen. Daarbij moet hij de juiste rechtsbronnen selecteren, zoals internationale verdragen (bijv. art. 8 EVRM), de Grondwet, wetten (bijv. de Jeugdwet en boek 1 BW over omgang en gezag), en jurisprudentie (vooropgesteld dat zijn collega’s hun werk in eerdere uitspraken eveneens naar eer en geweten gedaan hebben). Ook dat vraagt om gevoel.
In alle gevallen gaat echter steeds om rechtsgevoel. De rechter moet ‘feeling’ hebben voor het recht, en ‘feeling’ voor hetgeen partijen in een bepaalde procedure onder zijn aandacht brengen. Dat is onder geen beding hetzelfde als het ‘onderbuikgevoel’ dat we uit de jeugdzorg kennen. Het gaat uiteindelijk steeds om objectieve feiten, die op basis van waarheidsvinding onder de aandacht van de rechter worden gebracht. Vervolgens velt de rechter dáár een rechtvaardig oordeel over.
Ik vraag mij af in hoeverre de Landelijke Selectiecommissie Rechters (LSR) wel voldoende op het netvlies heeft hoe een kinderrechter zich tot zijn gevoel moet verhouden, en wat de lijdelijke rol van de kinderrechter in een procedure over omgang en gezag nu eigenlijk precies van een kinderrechter vraagt. Mogelijk zit daar een weeffout in ons rechtssysteem.
Conclusie
De conclusie is dat de rechter in burgerlijke zaken steeds verplicht is om af te gaan op de feiten zoals partijen die naar voren brengen (partijautonomie). De rechter is lijdelijk. Maar partijen zijn wel steeds verplicht om dat volledig en naar waarheid te doen. Dat volgt uit regels zoals de waarheidsplicht in art. 21 Rv, en kun je ook afleiden aan de strenge straf die er gesteld wordt op meineed. De rechter is dan vervolgens verplicht om daar het recht op toe te passen, en waar nodig de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Uiteindelijk komt daar een gewogen oordeel uit.
Bij de kinderrechter is dat niet anders. Ook de kinderrechter past immers het burgerlijk recht toe, en ook de kinderrechter moet zijn houden aan de basisbeginselen van het burgerlijk procesrecht, zoals waarheidsvinding, hoor en wederhoor, partijautonomie, en het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden.
Juist omdat het zo belangrijk is dat de kinderrechter moet kunnen vertrouwen op de informatie van de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling, is de verplichting om de feiten volledig en naar waarheid naar voren te brengen nog eens apart opgenomen in art. 3.3 Jeugdwet, zodat daarover geen enkel misverstand kan bestaan. Als de kinderrechter aanleiding heeft om te veronderstellen dat er wel eens iets aan de hand zou kunnen zijn met de informatie van de Raad of de GI, dan behoort hij daar meteen op aan te slaan.
De praktijk leert echter anders. De Nederlandse kinderrechter schendt stelselmatig het recht van ouders en kinderen op eerbiediging van het gezinsleven (art. 8 EVRM, art. 23 lid 1 BUPO-verdrag), en het recht van kinderen om niet van hun ouders gescheiden te worden (art. 9 lid 1 IVRK).
De kinderrechter kijkt teveel naar de Raad en de GI op de manier waarop de strafrechter naar het OM kijkt: alsof het om professionals gaat die doorgaans wel ongeveer weten waar zij over praten. In de praktijk is er echter geen enkele Raad of GI te vinden, die altijd werkt op basis van waarheidsvinding. Sterker nog: zij doen dat om principeredenen juist niet, ook al schrijft art. 3.3 Jeugdwet het wel voor. Ook de ketenpartners waarvan zij hun informatie betrekken, zoals Veilig Thuis, werken om principeredenen niet op basis van waarheidsvinding.
Kinderrechters volgen daarbij teveel hun eigen gevoel. Het is niet noodzakelijkerwijs verkeerd dat een rechter zijn gevoel volgt. Maar dan moet het wel zijn rechtsgevoel zijn, en niet een subjectief onderbuikgevoel dat wellicht nog versterkt wordt door de (vaak subjectieve) informatie die hij van de Raad of de GI krijgt aangeleverd. En wat een rechter verder ook wel of niet mag voelen, uiteindelijk moet hij altijd het recht toepassen. Art. 11 Wet AB verbiedt het hem zelfs uitdrukkelijk om ‘iets van de wet te vinden’. De wet is namelijk niet een richtlijn, zoals veel GI’s en andere jeugdzorginstellingen schijnen te denken, waar je je naar goeddunken soms wel, maar soms ook niet aan hoeft te houden. De wet is gewoon de wet, en als rechter ben je verplicht om die altijd toe te passen.
Dat dit structureel misgaat in de jeugdzorg, behoeft mijns inziens geen verdere toelichting. In de kinderrechtspraak zou meer moeten gebeuren dan het organiseren van de zoveelste “kritische zelfreflectie”, zoals dat ook is gebeurd naar aanleiding van de Toeslagenaffaire. Het schijnt namelijk slechts mondjesmaat te helpen. Er is naar mijn mening een fundamentele omslag nodig in de manier waarop kinderrechters met het recht, en met de belangen van rechtszoekenden omgaan. De kinderrechter moet zijn lijdelijke rol in procedures over omgang en gezag beter gaan begrijpen, en mag er niet meer blind op blijven vertrouwen dat de Raad en de GI hem volledig en naar waarheid informeren.
Eigenlijk zou dit bovenaan de agenda van de Raad voor de Rechtspraak moeten staan, en zou er mijns inziens vooral eens kritisch naar de samenstelling en selectieprocedure van de Landelijke Selectiecommissie Rechters (LSR) moeten worden gekeken. Want dit gaat al jarenlang mis, en de gevolgen als ouders en kinderen ten onrechte van elkaar worden gescheiden, zijn vaak schrijnend en onherstelbaar.
Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal
