Geen waarheidsvinding in de jeugdzorg: de problemen samengevat

Door Mr. T.A, Knijp, LLM Legal

De Nederlandse jeugdzorg heeft haar zaakjes niet op orde. Dit mondt uit in stelselmatige schendingen van het recht op family life (art. 8 EVRM). In een eerdere bijdrage heb ik stilgestaan bij de noodzaak om het Nederlandse jeugdzorgbeleid, zeker waar het gaat om omgang en gezag, getoetst te krijgen door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg.

In deze bijdrage vat ik de juridische kant van de problematiek nog eens kort samen. Het valt mij namelijk op dat er, zeker vanuit de jeugdzorg zelf, soms wat gewichtig wordt gedaan: alsof de problematiek dermate ingewikkeld zou zijn dat het een bijna onmogelijke klus zou zijn om dit uitgezocht te krijgen.

Niets is minder waar. Als je er met een louter juridische blik naar kijkt, is de problematiek in de kern namelijk betrekkelijk eenvoudig. Ook zonder juridische vooropleiding is het goed te begrijpen. Ongetwijfeld hangen er heel veel niet-juridische problemen omheen die het beeld vertroebelen, maar juridisch zit het niet moeilijk in elkaar.

De korte samenvatting

Jeugdzorginstellingen doen om principeredenen niet aan waarheidsvinding. De onderliggende gedachte wordt vaak samengevat met “iedereen heeft zijn eigen waarheid”. De bevindingen van jeugdzorginstellingen zijn dus vrijwel altijd subjectief. Deze subjectieve bevindingen komen uiteindelijk terecht bij een kinderrechter, die daar vervolgens een oordeel in een omgangs- en gezag kwestie op baseert. Daarbij wordt structureel niet getoetst aan de wet en aan internationaal recht.

Meer dan dat, is het in wezen niet. Het is dan ook wrang dat op dit moment ouders en kinderen stelselmatig van elkaar worden gescheiden op basis van rechterlijke uitspraken waarvan de onrechtmatigheid vrij eenvoudig aangetoond kan worden. Hieronder ga ik wat uitgebreider op de materie in.

Internationaal recht

In Nederland is het, net als in veel andere landen, zo geregeld dat internationaal recht boven nationaal recht gaat. Dat is geregeld in art. 93 en 94 Grondwet. Is een Nederlandse regel in strijd met een internationaal verdrag waar wij bij zijn aangesloten, dan gaat dat verdrag vóór. Het moet dan wel gaan om bepalingen die “naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden”, maar aan die voorwaarde is per definitie voldaan waar het gaat om de rechten van ouders en kinderen. Internationale verdragen zijn daarmee in zoverre dus het hoogste recht dat wij in Nederland hebben. De rechter moet er in beginsel altijd aan toetsen.

Nederland is partij bij een aantal internationale verdragen waarin de rechten van ouders en kinderen worden genormeerd. Daartoe behoren o.a. het EVRM (Europees verdrag voor de rechten van de mens) en het IVRK (Verdrag inzake de rechten van het kind).

Art. 8 EVRM luidt:

Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het uitgangspunt staat in lid 1. Ieder heeft recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven. In de eerste zinsnede van lid 2 wordt dit uitgangspunt nog verder uitgewerkt met “Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht.”

Daarna volgen er in lid 2 (vanaf de komma) enkele uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn strak genormeerd. Voldoe je niet aan één van deze uitzonderingen (waaronder “de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”) dan is het voor de overheid dus categorisch verboden om het recht op family life te schenden. Dat blijft dan ook steeds het uitgangspunt. Het is verboden, tenzij.

De uitzonderingen moeten bovendien worden gelezen in de context en de onderliggende intentie van het verdrag. Die komen tot uitdrukking in de preambule (dat is de aanhef boven het verdrag). Daarin wordt de ‘rule of law’ benadrukt: de overheid is zelf aan haar eigen recht gebonden. Verder wordt daarin onder meer verwezen naar de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties. Daar vinden we in art. 16 lid 3 deze bepaling:

Het gezin is de natuurlijke en fundamentele groepseenheid van de maatschappij en heeft recht op bescherming door de maatschappij en de Staat.

Die bepaling stemt overigens weer overeen met art. 23 lid 1 van het BUPO-verdrag. Dat artikel bevat vrijwel dezelfde tekst.

Het is, kortom, duidelijk dat het recht op family life in omgangs- en gezag kwesties als het hoogste recht geldt. Ieder ander recht moet daaraan worden getoetst.

Ook in andere verdragen, zoals het IVRK, vinden we bepalingen waarin de aangesloten landen verplicht worden om ervoor te zorgen dat ouders en kinderen niet tegen hun wil worden gescheiden.

Zo luidt art. 9 lid 1 van het IVRK:

De Staten die partij zijn, waarborgen dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen hun wil, tenzij de bevoegde autoriteiten, onder voorbehoud van de mogelijkheid van rechterlijke toetsing, in overeenstemming met het toepasselijke recht en de toepasselijke procedures, beslissen dat deze scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Een dergelijke beslissing kan noodzakelijk zijn in een bepaald geval, zoals wanneer er sprake is van misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouders, of wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind.

Deze bepaling richt zich niet zozeer rechtstreeks tot het individu, maar tot de Staat der Nederlanden die bij het verdrag is aangesloten. Het uitgangspunt ligt ook hier weer in lijn met het EVRM, het BUPO-verdrag en het VN-verdrag: ouders en kinderen worden niet tegen hun wil gescheiden, tenzij dat noodzakelijk is in het belang van het kind, “in overeenstemming met het toepasselijke recht en de toepasselijke procedures.” Het toepasselijke recht is in Nederland, vanwege art. 93 en 94 Grondwet, dus ook het recht op family life in het EVRM, het BUPO-verdrag en het VN-verdrag.

In alle gevallen staat steeds de ‘rule of law’ centraal. Dat brengt onder meer mee dat objectieve feitentoetsing het uitgangspunt is. Het verschil tussen een objectief feit en een subjectieve mening is niet ingewikkeld. Een psychodiagnostisch rapport van een BIG-geregistreerde psychiater is in beginsel een objectief feit (en zou er een verschil van mening bestaan, dan kan er altijd nog een second opinion worden ingeroepen). Het gevoel van een gezinsvoogd, die bijvoorbeeld aangeeft “buikpijn” te hebben bij een van beide ouders van een kind omdat hij kenmerken van narcisme meent te zien, of die een interne melding doet van bedreiging omdat een ouder via zijn advocaat aangeeft zich onvoldoende gehoord te voelen (wat overigens een schending van art. 9 lid 2 IVRK oplevert), is geen objectief feit.

Op grond van internationaal recht mogen alleen objectieve feiten ten grondslag worden gelegd aan een rechterlijke uitspraak waarin aan een overheidsorgaan toestemming wordt verleend om een inbreuk te maken op het recht op family life. Een uithuisplaatsing (UHP) of een ondertoezichtstelling (OTS) die niet gebaseerd is op objectieve feiten die een inbreuk rechtvaardigen, is dan ook niet rechtmatig.

Nederlands recht

Naar Nederlands recht gaat internationaal recht dus boven alles, met inbegrip van onze eigen wet. Waar het om de Nederlandse wet gaat, is het zo geregeld dat de Grondwet de hoogste status heeft. Een wet die in strijd is met de Grondwet, mag dus niet worden toegepast. In Nederland geldt echter een zgn. verbod op constitutionele toetsing door de rechter. Dat constitutioneel toetsingsverbod is geregeld in art. 120 Grondwet en houdt in dat de rechter wetten en verdragen niet mag toetsen aan de Grondwet. De toetsing aan de Grondwet is daarmee enkel voorbehouden aan de wetgever zelf.

Voor omgangs- en gezag kwesties brengt dat verder weinig gevolgen mee. Het toetsen van een wet aan een internationaal verdrag, is namelijk gewoon verplicht voor de rechter. Het is immers het hoogste recht dat wij hebben. Sterker nog, doe je als procespartij in een civiele procedure niet zelf een beroep op internationaal recht, dan is de rechter verplicht om dat uit eigen beweging (ambtshalve) alsnog aan te vullen. Dat is bepaald in art. 25 Rv (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Een personen- en familierechtzaak is een civiele zaak, en dus is art. 25 Rv steeds van toepassing. Er bestaat geen uitzondering wanneer het over omgang en gezag gaat. Kortom: de kinderrechter is in ieder opzicht verplicht om zich aan internationaal recht te houden, en sterker nog: om dit uit eigen beweging (ambtshalve) te doen, als partijen er zelf geen beroep op doen.

In Nederland behoren de Jeugdwet en boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot de belangrijkste rechtsbronnen waar het gaat om waarheidsvinding in omgangs- en gezag kwesties.

Zowel de Jeugdwet als boek 1 BW hebben de status van ‘wet in formele zin’. Dat wil zeggen dat het om wetten gaat die tot stand zijn gekomen door de samenwerking tussen de regering en het parlement (dit betreft een procedure die wordt geregeld in hoofdstuk 5.1 Grondwet. Wetten in formele zin gaan boven ‘lagere’ regelgeving (zoals provinciale en gemeentelijke verordeningen, algemene maatregelen van bestuur, en ministeriële regelingen). Vaak wordt naar die lagere regelgeving verwezen met ‘wetten in materiële zin’. Het precieze onderscheid is nu niet relevant maar wordt in duidelijke taal beschreven in een bijdrage op parlement.com. Wetten in materiële zin zijn voorschriften die “algemeen verbindend” zijn.

De protocollen en beleidsregels van jeugdzorginstellingen zijn niet “algemeen verbindend”. Deze zijn enkel bedoeld om de eigen, interne procedures te normeren. Zij hebben geen wettelijke status. Maar zelfs al zou dat wel het geval zijn geweest (wat, nogmaals, nadrukkelijk niet aan de orde is), dan nog zouden deze eenvoudig opzij worden gezet door wetten in formele zin zoals de Jeugdwet, laat staan door internationaal recht zoals het EVRM en het IVRK. Het is voor een jeugdzorginstelling dan ook juridisch niet mogelijk om de eigen procedures te blijven volgen als die in strijd komen met – bijvoorbeeld – de Jeugdwet of internationaal recht. Gebeurt dat toch, dan is dat per definitie niet rechtmatig.

Wettelijk kader en jurisprudentie: rechten en plichten

Het wettelijk kader is in beginsel relatief overzichtelijk.

Voor een ouder met gezag bepaalt artikel 1:247 BW:

Artikel 247

1.

Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.

2.

Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toe.

3.

Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.

4.

Een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, behoudt na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, na de ontbinding van het geregistreerd partnerschap anders dan door de dood, of na het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.

5.

Ouders kunnen ter uitvoering van het vierde lid in een overeenkomst of ouderschapsplan rekening houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met de ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, de ontbinding van het geregistreerd partnerschap anders dan door de dood, of het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, echter uitsluitend voor zover en zolang de desbetreffende belemmeringen bestaan.

En voor een ouder zonder gezag, bepalen de artikelen 1:377a BW en volgende

Artikel 377a

1.

Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.

2.

De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

3.

De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:

a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of

b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of

d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Artikel 377b

1.

De ouder die met het gezag is belast, is gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen. Op verzoek van een ouder kan de rechter ter zake een regeling vaststellen.

2.

Indien het belang van het kind zulks vereist kan de rechter zowel op verzoek van de met het gezag belaste ouder als ambtshalve bepalen dat het eerste lid van dit artikel buiten toepassing blijft.

3.

Artikel 377e is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 377c

1.

Onverminderd het bepaalde in artikel 377b van dit boek wordt de niet met het gezag belaste ouder desgevraagd door derden die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding betreffen, daarvan op de hoogte gesteld, tenzij die derde de informatie niet op gelijke wijze zou verschaffen aan degene die met het gezag over het kind is belast dan wel bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, of het belang van het kind zich tegen het verschaffen van informatie verzet.

2.

Indien de informatie is geweigerd, kan de rechter op verzoek van de in het eerste lid van dit artikel bedoelde ouder bepalen dat de informatie op de door hem aan te geven wijze moet worden verstrekt. De rechter wijst het verzoek in ieder geval af, indien het belang van het kind zich tegen het verschaffen van de informatie verzet.

Het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking verwijst naar het begrip ‘family life’ uit artikel 8 lid 1 EVRM:

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie

Artikel 3 IVRK regelt het begrip ‘belang van het kind’, waartoe ook behoort zorg door ouders.

Artikel 3: Belang van het kind

1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.
   2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen.

3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht.

Rechtspraak:

Rol van de rechter: de rechter moet zich actief opstellen, zo heeft Hoge Raad bepaald op 17 januari 2014:

1. De rechter heeft op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) en het Europees Hof (17 december 2013, nr. 51930/10) een verantwoordelijkheid heeft bij het bevorderen van omgang, contact of zorg.

2. De rechter is op grond van art. 8 EVRM gehouden zich in te spannen om – in weerwil van een weigerachtige houding van de met gezag belaste ouder – een omgangsregeling tot stand te brengen en dient daartoe alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te treffen.

3. Onderstaande punten uit de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014 zijn hierbij van belang:

Als de met gezag belaste ouder niet meewerkt, staat de rechter “een groot aantal maatregelen” ter beschikking om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen die met het recht van het kind en de andere ouder op omgang met elkaar corresponderen (r.o. 3.4). Dat de rechter hierin een vergaande verantwoordelijkheid heeft, blijkt duidelijk uit r.o. 3.5:

“Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09).” [onderstreping toegevoegd].

4. De Hoge Raad somt vervolgens een aantal mogelijke maatregelen (zoals verwijzing naar mediation, een onderzoek door derden, een voorlopige omgangsregeling vaststellen) om vervolgens te benadrukken dat “van de rechter temeer een actieve opstelling [kan] worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.”

5. Deze rechterlijke interventie is niet absoluut. Als afgedwongen omgang leidt tot een van de in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen situaties (waarin – kort gezegd – omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind), dan is dat een reden om de omgang te ontzeggen (r.o. 3.6). Maar de Hoge Raad maakt wel duidelijk dat het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, niet een dergelijke omstandigheid is:

“[Dit] kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.”

6. Na in r.o. 3.7 nog op te merken dat de overwegingen ten aanzien van (de reikwijdte van) de rechterlijke verantwoordelijkheid bij de totstandkoming van een omgangsregeling niet alleen geldt in gevallen waarin eenhoofdig gezag bestaat, maar ook waarin gezamenlijk gezag bestaat, komt de Hoge Raad tot de slotsom dat de op art. 1:377a BW gebaseerde klachten slagen:

“Het hof, dat in zijn tussenbeschikking van oordeel was dat de weigering van de vrouw om mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling, niet door objectieve gegevens wordt ondersteund, en dit in zijn eindbeschikking heeft herhaald, heeft de man het recht op omgang immers ontzegd op de hiervoor in 3.2.9 vermelde gronden. Aldus heeft het hof miskend dat het niet tot dit oordeel had mogen komen alvorens ook zelf al het redelijkerwijs mogelijke te doen om te bewerkstelligen dat een omgangsregeling tot stand komt.”

7. Deze uitspraak benadrukt dus de verantwoordelijkheid die de rechter heeft in het kader van het bevorderen van een adequate omgangs- of zorgregeling of in ieder geval contact. Artikel 8 EVRM legt in dit verband een inspanningsverplichting op de nationale autoriteiten, die in essentie slechts begrensd wordt door het belang van het kind.

Artikel 9 – Scheiding van kind en ouder

Verdragstekst

Lid 1 De Staten die partij zijn, waarborgen dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen hun wil, tenzij de bevoegde autoriteiten, onder voorbehoud van de mogelijkheid van rechterlijke toetsing, in overeenstemming met het toepasselijke recht en de toepasselijke procedures, beslissen dat deze scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Een dergelijke beslissing kan noodzakelijk zijn in een bepaald geval, zoals wanneer er sprake is van misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouders, of wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind.

Lid 2 In procedures ingevolge het eerste lid van dit artikel dienen alle betrokken partijen de gelegenheid te krijgen aan de procedures deel te nemen en hun standpunten naar voren te brengen.

Lid 3 De Staten die partij zijn, eerbiedigen het recht van het kind dat van een ouder of beide ouders is gescheiden, op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind.

Lid 4 Indien een dergelijke scheiding voortvloeit uit een maatregel genomen door een Staat die partij is, zoals de inhechtenisneming, gevangenneming, verbanning, deportatie, of uit een maatregel het overlijden ten gevolge hebbend (met inbegrip van overlijden, door welke oorzaak ook, terwijl de betrokkene door de Staat in bewaring wordt gehouden) van één ouder of beide ouders of van het kind, verstrekt die Staat, op verzoek, aan de ouders, aan het kind of, indien van toepassing, aan een ander familielid van het kind de noodzakelijke inlichtingen over waar het afwezige lid van het gezin zich bevindt of waar de afwezige leden van het gezin zich bevinden, tenzij het verstrekken van die inlichtingen het welzijn van het kind zou schaden. De Staten die partij zijn, waarborgen voorts dat het indienen van een dergelijk verzoek op zich geen nadelige gevolgen heeft voor de betrokkene(n).

Kern

Kinderen en ouders mogen niet van elkaar worden gescheiden, tenzij een scheiding in het belang is van het kind en volgens de vastgestelde procedures gebeurt. Kinderen en ouders moeten in zulke procedures hun standpunt kunnen geven. Wanneer kinderen en ouders toch van elkaar gescheiden worden, hebben zij in ieder geval recht op regelmatig contact. Tenzij ook dit niet in het belang is van het kind.

Toelichting

Kinderen kunnen ook om meerdere redenen worden gescheiden van één of beide ouders. Bijvoorbeeld omdat het kind in een pleeggezin is geplaatst. Of omdat een ouder of het kind in het ziekenhuis verblijft of in de gevangenis zit. Het kan zelfs zo zijn dat de ouder het land wordt uitgestuurd, omdat hij of zij geen verblijfsvergunning krijgt. In al die gevallen hebben kinderen het recht op contact met beide ouders, tenzij dat schadelijk is voor het kind. Bovendien is de overheid verplicht om – bijvoorbeeld als een ouder gevangen genomen wordt of het land uitgezet wordt – de kinderen in te lichten over waar de ouders zich bevinden. Tenzij het verstrekken van deze informatie schadelijk is voor het kind.

Scheiden en kind

In Nederland krijgen veel kinderen te maken met ouders die besluiten om te scheiden. Ze kunnen dan bij een van de ouders wonen en de andere ouder op afgesproken tijden zien. Of bij beide ouders de helft van de tijd wonen. Als ouders scheiden, beslissen zij bij wie de kinderen gaan wonen, maar de mening van de kinderen is hierbij wel heel belangrijk. Als ouders het niet eens worden, dan beslist de rechter. De rechter vraagt daarbij ook naar de mening van de kinderen.

Volgens het Kinderrechtenverdrag maakt het hiervoor niet uit hoe oud het kind is. In Nederland is het zo geregeld dat als een kind 12 jaar of ouder is, de rechter verplicht is om de mening van het kind mee te wegen in zijn beslissing. Voor kinderen onder de twaalf is dit volgens de Nederlandse wet niet verplicht maar kan het wel. De rechter bekijkt dan of het kind goed genoeg begrijpt wat er aan de hand is. Een kind kan niet verplicht worden om zijn mening te geven.

Invulling van het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking’

Of er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking, wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals samenwoning tussen ouders na de geboorte, zorg door de ouder zonder gezag, bijdrage aan het levensonderhoud van het kind, duur van de relatie tussen de ouders etc. etc.

Nauwe persoonlijke betrekking al minder streng toegepast:

Het Hof van Justitie heeft bepaald bij haar uitspraak van 31 mei 2018 (EU C-335/17, Valcheva/Babanarakis) dat ‘persoonlijke betrekkingen’ voldoende zijn voor recht op omgang. Een ‘nauwe persoonlijke betrekking’ is dus geen voorwaarde voor omgang tussen (groot)ouders en hun (klein)kinderen.

Waarheidsvinding is verplicht

Art. 3.3 Jeugdwet luidt:

De raad voor de kinderbescherming en de gecertificeerde instelling zijn verplicht in rapportages of verzoekschriften de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

Dit artikel stemt inhoudelijk overeen met art. 21 Rv (Wetboek van burgerlijke rechtsvordering). In dat wetboek worden de procedureregels bepaald voor civiele zaken. Art. 21 Rv luidt:

Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Art. 21 Rv is een meer algemene regel die ziet op alle civiele procedures, ongeacht of het gaat over personen- en familierecht (zoals omgang en gezag) of over vermogensrecht. Wordt art. 21 Rv geschonden, dan is het rechtsgevolg dat de rechter daar zelf zijn eigen conclusie aan mag verbinden (“dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht).

Een advocaat die art. 21 Rv schendt door de feiten gekleurd weer te geven, handelt daarmee in strijd met het tuchtrecht. In art. 46 Advocatenwet is namelijk bepaald dat een advocaat niet mag handelen op een manier die “een behoorlijk advocaat niet betaamt”. In jurisprudentie van de Raad van Discipline wordt aan de betrokken advocaat in dergelijke gevallen een maatregel opgelegd zoals een waarschuwing. Word je als procespartij in een omgangs- en gezag kwestie dus geconfronteerd met een advocaat van de wederpartij die de feiten gekleurd, of zelfs aantoonbaar in strijd met de waarheid, naar voren brengt, dan loont het zeker de moeite om dat aanhangig te maken bij de deken van de Orde van Advocaten. Datzelfde geldt overigens als een advocaat zich onnodig grof uitlaat over de wederpartij.

Art. 3.3 van de Jeugdwet valt op hoofdlijnen samen met art. 21 Rv, maar met dat verschil dat in art. 3.3 specifiek wordt ingegaan op de verplichtingen van de Raad voor de Kinderbescherming en de gecertificeerde instellingen (GI’s) om de feiten volledig en naar waarheid te vertellen. Art. 3.3 Jeugdwet is kortom, zeker in omgangs- en gezag kwesties, het centrale artikel waar het gaat om waarheidsvinding naar Nederlands recht. Verder daargelaten dat het zelfs zónder Jeugdwet nog steeds verplicht zou zijn geweest op grond van internationaal recht, dat immers boven nationaal recht gaat.

Dat art. 3.3 Jeugdwet geen rechtsgevolg bepaalt dat vergelijkbaar is met art. 21 Rv of de Advocatenwet, neemt niet weg dat het gaat om een wettelijke verplichting die dus nooit mag worden geschonden. Gebeurt dat wel, dan handelt de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling (GI) dus per definitie onrechtmatig.

Kinderrechters schenden stelselmatig het recht

Het probleem is dat de Nederlandse kinderrechter zich structureel niet conformeert aan de regels waar het gaat om waarheidsvinding. Waarheidsvinding in procedures over omgang en gezag is verplicht op grond van (onder meer) art. 3.3 Jeugdwet, art. 21 Rv, art. 8 lid 2 EVRM, en art. 9 IVRK. Het gebeurt alleen niet.

Hoe het in Nederland gebeurt, vat ik hieronder kort samen.

De Nederlandse kinderrechter vertrekt steeds vanuit boek 1 BW, titels 14 (gezag) en 15 (omgang en informatie). De rechter is daarbij steeds verplicht om het recht op family life (art. 8 EVRM) toe te passen. Zoals hierboven beschreven, is het uitgangspunt in art. 8 EVRM dat de overheid niet mag ingrijpen in gezinsverhoudingen, tenzij een van de uitzonderingsgronden van lid 2 van toepassing is. Dat mag enkel worden beoordeeld op basis van objectieve feiten, niet meer en niet minder.

De Nederlandse kinderrechter onderzoekt zelf echter geen feiten. Het feitenonderzoek wordt uitbesteed aan de Raad voor de Kinderbescherming. De Raad onderzoekt zelf evenmin, maar besteedt het onderzoek weer uit aan gecertificeerde instellingen (GI’s) zoals JBRA (Jeugdbescherming Regio Amsterdam) of JBB (Jeugdbescherming Brabant).

De gecertificeerde instellingen (GI’s) werken om principeredenen juist niet op basis van waarheidsvinding. Er wordt dan verwezen naar intern beleid. Dat interne beleid heeft geen wettelijke status, maar is voor de GI’s desondanks leidend.

Daar komt bij de GI’s meestal weer werken op basis van externe rapportages. Die worden aangeleverd door instellingen zoals Veilig Thuis (VT), die aangeven evenmin op basis van waarheidsvinding te werken; ook weer om principeredenen. Ook de gemeentelijke jeugdteams leveren informatie aan. Die informatie wordt – ook weer – om principeredenen niet gebaseerd op objectieve feiten. In sommige gevallen werken de instellingen met hun eigen MfN-registermediators, die – opnieuw – niet werken op basis van waarheidsvinding. In sommige gevallen wordt er informatie uitgewisseld met het OM (zie hieronder), of er komt informatie van de ‘beschermtafel’. Vaak werken de GI’s bovendien met allerlei particuliere bureaus zoals Levvel of GGZ-instellingen zoals Altra. Zeker sinds de decentralisering van de jeugdzorg in 2015, waarbij de gemeenten verantwoordelijk zijn geworden voor de uitvoering, is er een wildgroei aan dit soort nieuwe jeugdzorgaanbieders ontstaan (zgn. ‘zorgcowboys’), waarbij steeds de grote gemene deler is dat er om principeredenen niet wordt gewerkt op basis van waarheidsvinding.

De GI’s koppelen de informatie die zij op deze manier verzamelen weer terug aan de Raad voor de Kinderbescherming, die zelf evenmin werkt op basis van waarheidsvinding. Die informatie wordt gebundeld in een Raadsrapport, dat uiteindelijk bij de kinderrechter terechtkomt.

Op deze manier is de situatie ontstaan dat de kinderrechter zijn beslissingen over omgang en gezag al jarenlang structureel niet baseert op objectief en controleerbaar feitenonderzoek. Nederland schendt daarmee stelselmatig niet alleen de eigen wet, maar bovendien wordt er aldus al jarenlang gehandeld in strijd met internationale mensenrechtenverdragen zoals – met name – het EVRM en het IVRK, maar ook het BUPO-verdrag en zelfs de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties.

Conclusie: ingrijpen is noodzakelijk

Over de feitelijke gevolgen heb ik mij in mijn eerdere bijdrage Nederlandse jeugdzorg schendt internationaal recht al uitgelaten. Het komt erop neer dat kinderen in de knel komen en worden geconfronteerd met nodeloos leed, waaronder ouderverstotingsproblematiek of problemen met identiteitsvorming. Het missen van een veilige jeugd kan uitmonden in persoonlijkheidsstoornissen (denk aan de antisociale stoornis in cluster B of de afhankelijke stoornis in cluster C). Het kan leiden tot gecompliceerde of uitgestelde posttraumatische stressklachten. Zelfs nog afgezien van het (vermijdbare) persoonlijke leed dat daarmee wordt aangericht, brengt dit bovendien maatschappelijke kosten mee: denk aan WIA-uitkeringen, medische behandelkosten, of zelfs kosten als gevolg van delinquent gedrag. Maar dat betreft ‘slechts’ vermogensschade. Vermogen kun je verliezen maar ook weer terugkrijgen. Een veilige jeugd heb je welgeteld één keer in je leven. Mis je die, dan is het persoonlijke leed vaak niet te overzien.

Hetzelfde geldt voor de betrokken ouders. Voorop staat dat zich zeker situaties voordoen waarin een uithuisplaatsing (UHP) of ondertoezichtstelling (OTS) alleszins gerechtvaardigd zou zijn, en de toets der kritiek van art. 8 lid 2 EVRM kan doorstaan.

De kinderrechter behoort dat alleen wel op een objectieve manier te beoordelen. Zou de kinderrechter een raadsrapport van de Raad voor de Kinderbescherming aangeleverd krijgen waarin bijvoorbeeld door een onafhankelijk BIG-geregistreerd psychiater of orthopedagoog (eventueel met een second opinion), op basis van objectieve medische gegevens, een ernstige ontwikkelingsdreiging voor het betrokken kind wordt geconstateerd, dan zou dat inderdaad een ondertoezichtstelling (OTS) of uithuisplaatsing kunnen rechtvaardigen.

Dat is echter niet de huidige praktijk. Het probleem is daarbij nog dat bijvoorbeeld een vader die vanuit de jeugdzorg van narcisme wordt beschuldigd, of een moeder die door een gezinsvoogd als borderline wordt getypeerd, daarmee vaak de eerste schijn al tegen zich heeft. Dergelijke beschuldigingen kunnen iemand bovendien versterken in bestaand gedrag. Een ouder die zijn kind langere tijd niet ziet, staat daarbij nog continu onder hoogspanning en kan daardoor inderdaad gedrag gaan vertonen dat dergelijke vermoedens lijkt te bevestigen. Een kinderrechter die zich daarbij baseert op vermoedens en meningen vanuit de jeugdzorg, neemt dan in de zittingszaal gedrag waar dat die vermoedens en meningen inderdaad lijkt te bevestigen en kan aldus sneller geneigd zijn om daar dan maar in mee te gaan.

In alle gevallen geldt echter steeds dat iedereen gelijk is voor de wet (art. 1 Grondwet) en dat alle betrokkenen, met inbegrip van de overheid zelf, onder de strekking van de ‘rule of law’ vallen. Dat brengt, concreet, mee dat de Nederlandse jeugdzorg zich gewoon aan de wet en aan internationaal recht heeft te houden. Dat betekent dat objectief feitenonderzoek steeds centraal behoort te staan bij beslissingen die de kinderrechter neemt. Gebeurt dat niet, dan is de beslissing van de rechter dus geen rechtmatige beslissing.

De huidige praktijk volstaat dan ook niet. Ingrijpen is prangende noodzaak. Het lijkt mij zeker zinvol om het Nederlandse jeugdzorgbeleid door het Europees Hof in Straatsburg getoetst te krijgen. Een dergelijke procedure duurt weliswaar lang, maar is kansrijk en zou beslist verschil maken voor de manier waarop de Nederlandse kinderrechter voortaan optreedt in omgangs- en gezag kwesties.

De rol van het OM

Tot besluit ga ik nader in op de rol van het Openbaar Ministerie. Het OM is op grond van boek 1 BW en de Jeugdwet met bepaalde zelfstandige bevoegdheden bekleed. In zoverre kun je stellen dat het OM optreedt als een soort pseudo-jeugdzorginstelling of een verlengstuk van de jeugdzorg. Het OM wordt niet voor niets tot de ‘ketenpartners’ gerekend.

Er wordt dan ook in sommige gevallen informatie uitgewisseld met het OM. Dat dat alles in zich heeft om een eigen leven te gaan leiden, heb ik uiteengezet in een aparte bijdrage. De betrokkenheid van het OM in zijn huidige vorm is vanuit rechtsstatelijk oogpunt niet zonder gevaar.

In de eerste plaats kan een officier van justitie, die informatie betrekt vanuit de jeugdzorg, zich door die informatie laten leiden bij het nemen van vervolgingsbeslissingen. Die informatie is om principeredenen niet gebaseerd op waarheidsvinding, en is daarmee per definitie subjectief. Het OM hoeft zich nergens te verantwoorden over de manier waarop deze informatie meeweegt in een concrete vervolgingsbeslissing, omdat het opportuniteitsbeginsel leidend is. Dat houdt in: de officier van justitie beslist zelf of iemand wel of niet strafrechtelijk wordt vervolgd (art. 167 en 242 Sv). In art. 12-procedures toetsen de gerechtshoven opnieuw aan datzelfde opportuniteitsbeginsel. Zeker sinds Covid-19 worden beslissingen om niet verder te vervolgen al snel gerechtvaardigd door een beroep op “capaciteitsproblemen”. In de praktijk bestaat er geen controlemechanisme om onafhankelijk te beoordelen of er geen (mogelijk onjuiste) subjectieve informatie van de jeugdzorg is meegewogen. Niemand kan dus controleren of er subjectieve informatie vanuit de jeugdzorg (mede) ten grondslag ligt aan een sepotbeslissing. Erger nog: ook een beslissing om wél te vervolgen kan mede worden ingegeven door subjectieve informatie vanuit de jeugdzorg.

Dat betekent in de praktijk dat een officier van justitie in de verleiding kan komen om, op aanwijzing van een betrokkene binnen de jeugdzorg, een ouder juist wel of juist niet te vervolgen, om op die manier een rechterlijke uitspraak in een omgangs- en gezag kwestie een door de jeugdzorg gewenste richting uit te sturen. De kinderrechter, die niet objectief toetst, beslist dan – op aanwijzing van het OM – dat ouder en kind moeten worden gescheiden, terwijl die beslissing eigenlijk slechts gebaseerd is op het subjectieve gevoel van een gezinsvoogd of een coach van een jeugdteam. Het laat zich denken dat er op dit moment mensen juist wel, of juist niet, voor een strafbaar feit worden vervolgd op aanwijzing van de jeugdzorg, zonder dat daar enige onafhankelijke controle op bestaat; niet zozeer omdat de officier van justitie vindt dat de betrokkene gestraft moet worden, maar omdat de officier van justitie – op voorspraak van de jeugdzorg – van mening is dat diegene een gevaar voor zijn kind zou vormen. Daar is het strafrecht niet voor bedoeld, maar je kunt het eenvoudigweg niet controleren.

Stel dat beide ouders aangifte tegen elkaar hebben gedaan van strafbare feiten, maar één van beide ouders heeft de sympathie van de gezinsvoogd, en de andere ouder staat in een negatief daglicht omdat hij zich bijvoorbeeld over het functioneren van de gezinsvoogd heeft beklaagd bij de klachtencommissie van de betrokken gecertificeerde instelling. Dan kan de officier van justitie, op basis van de subjectieve informatie van die gezinsvoogd, besluiten om één van beide ouders wel te vervolgen en de andere juist niet, zonder daar ooit rekening en verantwoording over te hoeven afleggen. Wordt er een art. 12-procedure gestart door de andere ouder, dan leert de praktijk dat de officier van justitie al snel gelijk krijgt als die zich beroept op “capaciteitsproblemen”.

Of stel dat een van beide ouders aangifte doet tegen de gezinsvoogd zélf, omdat die een subjectieve mening op schrift heeft gesteld die vervolgens bij andere jeugdzorginstanties, en daarmee uiteindelijk ook bij de kinderrechter, volledig een eigen leven gaat leiden. Als het stuk van de gezinsvoogd beschuldigingen van misdrijven bevat (zoals bedreiging of stalking), kan dat al snel strekken tot smaad of laster (art. 261 en 262 Sr). Wordt daarvan aangifte gedaan, dan komt die aangifte terecht bij hetzelfde OM dat al bij de omgangs- of gezag kwestie betrokken was vanwege de bevoegdheden in boek 1 BW. De officier van justitie moet dan oordelen over een gezinsvoogd met wie hij eerder nog om de tafel heeft gezeten om over de omgangs- en gezag kwestie te spreken (bijvoorbeeld om te overleggen over een verzoek tot uithuisplaatsing (UHP) op basis van art. 1:265b lid 2 BW).

In de tweede plaats blijkt de verwevenheid tussen jeugdzorg en OM zelfs zo ver te gaan, dat er in de praktijk dubbelfuncties bestaan. Een voorbeeld (waar ik al in mijn aparte bijdrage over de betrokkenheid van het OM op ben ingegaan) speelt in Noord-Brabant. Follow the Money en het Brabants Dagblad deden samen onderzoek naar grote winsten in de Brabantse jeugdzorgbranche. Dezelfde toezichthouder die binnen JBB verantwoordelijk is voor de controle op de geldstromen, is niet alleen tevens toezichthouder bij twee Veilig Thuis-instellingen, maar blijkt tegelijkertijd werkzaam te zijn als officier van justitie, én als afdelingshoofd Beleid en Strategie van het parket Noord-Holland, én als voorzitter klachtencommissie politie eenheid Amsterdam.

Stel dat je aangifte zou willen doen tegen een gezinsvoogd van JBB wegens smaad of laster. Dan wordt die aangifte dus beoordeeld door één van de eigen collega’s, die bovendien ook nog – in zijn hoedanigheid van toezichthouder – enig financieel belang heeft bij het seponeren van die aangifte. Of stel dat je aangifte wilt doen tegen de politie, als die over de schreef gaat bij de handhaving van een huisverbod (een huisverbod kan aan een bewoner worden opgelegd als bij Veilig Thuis het vermoeden bestaat dat die zich schuldig maakt aan huiselijk geweld of kindermishandeling). Dan komt de kwestie opnieuw terecht op het bureau van diezelfde collega.

Er zijn allerlei scenario’s denkbaar waarin zoiets vroeg of laat een keer volledig kan misgaan. Of zich dat op enig moment daadwerkelijk voordoet, is daarbij niet effectief te controleren. De enige mogelijkheid die je ‘in theorie’ hebt, is om de kwestie naar de civiele rechter te brengen wegens onrechtmatige overheidsdaad. Je hebt dan wel een uitzonderlijk zware bewijslast. Een art. 12-procedure is weinig zinvol, ook weer omdat het OM zich eenvoudig kan beroepen op “capaciteitsproblemen” om de eigen sepotbeslissing te rechtvaardigen, waar de gerechtshoven in de praktijk (zeker sinds Covid-19) snel in meegaan.

Voorzet voor een oplossing

De rode draad door dit – mijns inziens zorgwekkende – verhaal is steeds, waar het gaat om het OM: het opportuniteitsbeginsel. Zou het OM verplicht zijn om strafbare feiten altijd te vervolgen, zoals bijvoorbeeld in Duitsland het geval is, dan is het probleem daarmee al gedeeltelijk opgelost.

Zelfs een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel zou al verschil kunnen maken: het OM is verplicht om een strafbaar feit te vervolgen, tenzij er een goede reden bestaat om dat juist niet te doen. Dat moet dan wel effectief door een onafhankelijke instantie toetsbaar zijn.

Het probleem zou nog verder worden teruggedrongen met een (wettelijk) verbod op dubbelfuncties voor jeugdzorgmedewerkers. Een jeugdzorgmedewerker of toezichthouder bij een jeugdzorginstelling zou nooit tegelijkertijd bij het OM moeten kunnen werken, omdat je erop kunt wachten tot dat een keer goed misgaat.

Verder zou je eigenlijk met terugwerkende kracht alsnog de beslissingen van jeugdzorgmedewerkers of toezichthouders met dubbelfuncties in het OM opnieuw onder de loep moeten nemen, om te beoordelen of alles rechtmatig is gebeurd, en of er geen beslissingen zijn genomen met een oneigenlijk beroep op het opportuniteitsbeginsel. Dat geldt niet alleen voor deze specifieke JBB-toezichthouder, maar meer in den brede voor iedere jeugdzorgmedewerker of toezichthouder die op enig moment tegelijkertijd binnen dezelfde verhoudingen als officier van justitie of advocaat-generaal is opgetreden.

DARVO

Door het stelselmatig ontbreken van deugdelijk feitenonderzoek geeft het Nederlandse rechtssysteem stelselmatig ruimte aan kwaadaardige manipulatie door ‘perpetrators’ to ‘Deny, Attack, and Reverse Victim and Offender’ (DARVO)

Vgl. Jennifer J. Freyd, PhD

Professor Emerit of Psychology, University of Oregon

https://lnkd.in/eZg3Hzx8

Wat moet beter, aanbevelingen.

1. De wetgever dient tempo te maken met de aanbevelingen van de Expertgroep Ouderverstoting, waaronder de toepassing van het strafrecht op ouders, zich niet houden aan rechterlijke uitspraken, vergelijkbaar met de leerplichtambtenaar en de politierechter, als je kind ongeoorloofd niet naar school gaat.

2. Rechters zouden veel strenger moeten worden en aan de niet-meewerkende ouder moeten mededelen dat niet (langer) meewerken betekent dat het kind in beginsel naar de andere ouder gaat.

3. De advocatuur zou niet klakkeloos allerlei verhalen/beschuldigingen van ouders aan de rechtbank moeten voorleggen.

Adviesrapport Expertteam

Adviesrapport – Expertteam ouderverstoting